今の特許庁の実務では、先願の必須成分であって、本件では任意成分に該当するものは、除いてしまえば、阻害要因になるのは理屈としては否定しようがない。
しかし、本件でも、任意成分を、許容してるのであって、特定の成分を除く思想がないかぎり、任意成分の量なり種類など、明細書に開示した範囲に絞って限定して差別化すべきです。
アメリカでは除くクレームは認めませんが、これには、二つ理由があるとおもいます。
一つ目は、発明者が自分の発明として認識していないから112条のwritten descriptionを満たさないこと；二つ目は、思想ではなく実態で考えることから、構成が重なるなら、他の要件を加えない限り、差別化できないことが挙げられます。
発明の定義を置いたがための弊害です。
